【制度】刑事诉讼中的推定及推断推论辨析
作者张家锋 经济律师
作为法律人的思维惯是这个案件要有证据证明，才能胜诉。这就是法律人普遍具备的证据裁判主义的思维。实际上在审理案件过程，起到证明作用的不仅仅有证据，还有推定和司法认知。 在刑事诉讼，我司法界普遍认为认定案件事实主要依据是证据，还有两个补充，就是推定和司法认知。司法认知就是对于众所知的事实或者无可争议的事实以及法律法规等不需要控辩双方进行举证证明，由法直接予以确认。比如十月一日是庆节，太阳从方升起等等。这就替代了证据证明的作用，这主要是为了诉讼效率的考虑。推定是另外一种代替司法证明的方法，属于免证事实。 一推定的概念 推定概念，本源自英美法系，英文为presumption，具有假设的意思，推定就是假设某事属实。比如刑诉法上的无罪推定，就是某人在没有被法生效判决判为有罪之前，假定其是无罪的。这主要是是一种理念和政策上的选择结果。本文探讨的是刑事证据法上的推定，这种推定一般是司法证明的替代，也就是说推定的事实本身无需有证据证明，即可推定成立。 按照现在法学界的通说，刑事证据上的推定是指由一个在先的事实，可以经由经验法则和逻辑推断出后一个事实成立。在先的事实叫做基础事实，在后的事实叫做推定的事实，简称推定事实。这是因为基础事实和推定事实之间通常存在一种日常生活常见的类似因果联系，基础事实为因，推定事实为果。按照一个正常的社会人的日常生活经验认为有了基础事实，通常情况下推定事实也会成立或者发生，虽然这些需要推定的事实很多时候是没有证据直接证明的。比如一个人用欺骗的方法从别人手里取得资金后，就大肆挥霍，导致该款项没法归还，就可以推定出这人具有非法占有的目的。这个非法占有的目的是人的主观意识，是一种思想，看不见摸不着，除非此人自己承认他是有意非法占有，否则几乎没有任何办法直接证明他具有非法占有的目的。这时候存在证明的困难，所以只能从客观上存在的证据去推定此人主观上有非法占有的目的。而通常说，这个人获得别人钱财，就大肆挥霍，吃光抹净，从这些情景外观看，此人根本就没有归还财物的真实意愿，所以按照正常的判断，这人就具有了把财物非法占有为己有的目的。 二推定事实成立的可能性问题 有了基础事实，有多大可能成立推定事实呢？这就是推定事实成立的可能性问题，也就是推定事实成立的概率问题。从推定规则说，推定事实成立无需达到排除合理怀疑的标准。基础事实成立的证据证明标准，在客观上说要达到确认充分，在主观上说要达到排除合理怀疑。推定事实因为常常和基础事实伴随而生，同呼吸命运，也就是说两者之间存在一种伴生关系或常态联系，而推定规则存在的价值就是为了减轻举证困难提高诉讼效率或某种政策追求，所以基于这种一般意义上的同呼吸命运关系，推定事实的成立并不需要达到排除合理怀疑的程度，而只是具有高度盖然性即可。一般说排除合理怀疑证明标准的概率是90，而高度盖然性证明标准的概率是60。推定事实和基础事实之间的伴生关系概率达到高度盖然性，也就是达到60即可。而这种推定事实成立的概率是一种主观上的人的推理判断，是作为一个正常的社会的人基于经验和理性对于需要推定的事实发生可能性的主观判断，因为毕竟推定事实没有直接证据予以证明。 本文认为这种伴生关系的概率应该有一种客观意义上的标准，可以以基础事实为观察基础，按照一般人所具有智力知识经验进行判断，如果通常都会认为推定事实成立，推定即具有正当性和合理性。可以采用若有，则足以的方法进行检测。比如一个人以低于市场价很多的价格购买了一个二手车，就可以推定此人明知该车是赃车。 三不同法律制度背景下的推定 推定概念源自英美法，比如美华尔兹教授认为推定是关于某事实存在与否的推断，而这推断又是根据其他基础或基本事实完成的。① 英理查德·梅教授认为事实可以从某一事件或指控的相关客观因素里推理出。这样的事实，有时理解为事实问题或法律问题。② 这个事实问题就是本文所说的推定。 英美法基于判例法系的法官造法传统，通过一个个判例建立起推定规则，有些被立法机关吸收，予以立法。比如英盗窃法上的在12个月内曾经销赃过盗窃物的被告人如果再销赃盗窃物即可推定其明知物品为盗窃物的推定应该就是经由判例建立，而后被立法机关以制定法制定的规则。 因为法官可以以判例造法，所以在英美法系，这种推定可以说是一种法律推定，类型分为立法推定和司法推定，实际上是一种推定规则，具有普遍适用的效力。法官在判例的推定既是对个案事实的推定，也创造了推定规则，作为先例，必须遵循。 在，由于法官个人不具有造法的功能，只能在个案适用法律，所以其在个案对于某种未知事实的推测，只能叫做推断推论，而不能叫做推定，不具有普遍适用的效力。只有经由立法机关或者最高法司法解释创立了的推定规则，才具有普遍适用的效力。法官个人在个案只有依据推定规则所做的推断推论，才能具有推定的法律效力。这是因为推定事实成立的概率标准是盖度盖然性，只有立法机关或者最高法遵循比较严格的程序比较慎重的考虑多方论证形成推定规则，才没有那么的危险，才能防止冤假错案。在我的法律制度背景下，推定的含义应该包括推定规则的部分，所以本文认为刑事证据上的推定是法官在个案依据推定规则对推定事实的认定，推定规则由立法机关和最高法创立。 四推定的救济 在一个案件，如果法官运用推定规则进行了推定，对于被告人和辩护人而言，这个推定并不是确定无疑的，而是可以提出证据予以反驳推翻的，这就是对于推定的救济。这是因为如上所述推定事实成立的概率是高度盖然性，并不是确定无疑的，只有允许被告人和辩护人提出证据予以反驳，才有利于查明案件真相。对于推定事实反驳证据的证明标准不能是仅仅提出怀疑和质疑，而是要具有高度盖然性。为什么反证这个标准是高度盖然性呢？因为推定事实的基础，即基础事实已经排除合理怀疑的确定成立，而依据推定规则，推定事实高概率的存在，反证如果仅仅提出怀疑，显然不足以推翻推定事实成立，也不符合推定规则之所以设立的价值追求。 在我刑事诉讼存在有以下几种推定规则 一巨额财源不明罪。如果被告人的财明显超出其合法收入，被告人又不能说明财的合法源的，这时就可以直接推定超额部分为非法所得。这是立法机关制定的推定规则。 二主观明知的推定 明知是主观方面的构成要件，看不见摸不着，很难直接证明，只能由一些客观证据予以推定。比如最高法在审理破坏森林资源的司法解释规定，在非法的木材交易场所或销售单位收购木材的；收购价明细低于市场价的；收购违反规定出售的木材的，可以视为明知是盗伐滥伐的木材，但确有证据证明被蒙骗的除外。 此外，最高法在侵犯知识权盗抢骗机动车的司法解释都有类似规定。 三犯罪目的的推定 我刑法注重主客观相统一的原则，所以在侵害财型犯罪通常规定要有非法占有的目的。但此目的也是人的一种意识，通常只能依据客观发生的证据予以认定。比如最高法在审理非法集资案件的司法解释规定 用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的 ????一集资后不用于生经营活动或者用于生经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的； ????二肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；等等。这就是用推定的方法，认定主观方面的非法占有目的。此外，在最高法的金融犯罪诈骗罪司法解释也有类似规定。 以上几种推定事实，被告人及辩护人均可以提出反证予以反驳证伪。 五推断推论与推定 推断推论与推定如果仅仅从日常生活和普通人角度看，这三个词均代表人的主观思维活动，是在逻辑思维活动必然存在的范畴，其三者意义相。推断按其语义和语境，是经推理所下的判断，一般做动词用。推论按其语义和语境，是经推理所得出的结论，一般做名词用。推定，按其语义和语境，可以理解为确定的推测。 从一定意义上讲，刑诉法上的推定也是推断的一种，推断是大范畴，推定是范畴。推断即可以对基础证据本身是否属实进行判断，也包含了基于基础证据对推定事实成立与否的判断。而推论作为名词讲就是经推断所得出的结论，即可以是一个推断得出的结论，也可以是综合全案所有推断得出的总的结论。 在逻辑上，只有概念明确清晰一致，才能分析推理下去，才不会导致逻辑思维的混乱。这也是进行学理研究的价值所在。所谓概念判断推理，如果概念的内涵和外延不确定，必然导致判断推理结论也不确定，而成为一场糊涂帐。比如刑事诉讼，对于言词证据分为证人证言被害人陈述被告人供述和辩解，一般也认为笔录证据和鉴定意见也属于言词证据，言词证据的种属都具有确定的内涵和外延，这种分类的在理论和实践才有意义。所以本文对于推断的定义为在刑事案件，参与人对于单个证据或部分证据进行推理所进行的判断。推定是法官根据推定规则对于需要推定的事实所做的认定。推论是指综合全案证据，特别是在只有间接证据的情况下，经运用推理所得出的总的结论。 这种分类并不是没有实际意义。因为推断推论推定的事实认定标准不同。推断无论是对单个证据还是部分证据进行认定，根据我刑诉法均需要达到排除合理怀疑的地步，推论也是，综合全案，已经排除了合理怀疑。而推定事实成立的标准仅仅需要高度盖然性。 一个实例1980年10月29日晚，北京站发生一起特大爆炸案，当场炸死一人，炸伤89人，送往医途，8名伤者死亡。 该案经侦查，没有直接证据证明是谁实施了爆炸的犯罪行为，只有14组间接证据。但最后认定是一个拖拉机厂修理工王志刚时年30岁自制炸弹引爆的。但王志刚已经当场炸死，而且被炸成124块，后经复原头像，被其亲人认出。第三组证据是现场捡到一把自行车钥匙的物证，在插入王志刚的自行车时，咔擦一下就打开了。有证据证明现场提取的巾衣服兜里的陈年米鞋掌纹等物证都是王志刚的。经过这些证据可以推断出被炸死的死者身份为王志刚，这里的推理叫做推断。但王志刚是不是凶手呢？还得有其他证据证明。有证据证明王志刚曾经索要过雷管炸药等爆炸物；现场炸飞的子弹和王志刚的相同；王志刚当兵搞过爆破；王志刚家里尘土检测出炸药成分和爆炸现场相同；王志刚悲观厌世，综合全案证据，可以经推理得出结论，也就是推论是王志刚是该爆炸案的凶手，这里的最后的推理叫做推论。③本案没有运用推定规则进行推定。 又比如在众所知的聂树斌冤案反，疑似凶手王书金供认出犯罪现场有一把钥匙是被害人的，他觉得没有用丢在现场。而聂树斌的口供没有供述这一细节，现场勘验检查笔录却有这一记载，可以推断出王书金到过犯罪现场，而且对于现场很熟悉，这个推断是可以排除合理怀疑地成立的。这个推断可以对聂树斌是不是凶手生合理怀疑，但不可以得出结论王书金就是凶手，因为仅凭这一间接证据得出的推论王书金是凶手，还不够证据确实充分，排除合理怀疑。 六结语 因为法律，特别是刑法刑事诉讼法是非常严谨的科学，其司法活动也是需要非常精确缜密的进行。我们看到司法实践，不少法律从业者，不谨慎的使用推定推断推论，导致三者混用，概念不清，语义混淆。所以本文进行辨析只有根据推定规则进行的认定才能叫推定。推断是对案件单个证据或部分证据经推理进行的判断。推论是综合全案证据进行推理得出的结论。 注释 ①美乔·华尔兹刑事证据大全，何家弘等译，人民公安大学出版社2004版，第395页。 ②英理查德·梅刑事证据，王丽李贵方等译 法律出版社2007版 ，第86页。 ③转述自汪建成刘广三著 ，刑事证据学，群众出版社2001版，第248250页。
